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Fortführungs- und Fortbestehensprognose von Bauunternehmen

Auswirkungen der neuen Nachtragsregelungen im BGB

Das neue Baurecht birgt sowohl Chancen für alle Beteiligten als auch Probleme. In diesem Artikel beleuchten wir die Rolle von Nachträgen, die rechtlichen Grundlagen für Auftraggeber und Auftragnehmer sowie die Bedeutung für die Fortführungs- und Fortbestehensprognose von Bauunternehmen.

Die Chancen und Probleme, die sich aus dem neuen Baurecht ergeben, können in diesem Artikel nur kurz angerissen werden. Im konkreten Einzelfall müssen die Fakten immer einzeln gegeneinander abgewogen werden und es sollten Spezialisten mit hinzugezogen werden.

Definition der Begriffe

Im Kern geht es bei der Fortbestehensprognose um die überwiegende Wahrscheinlichkeit, ob ein Unternehmen innerhalb der nächsten zwei Jahre genügend Liquidität besitzt, um alle fälligen Verbindlichkeiten zu decken. Bei der Fortführungsprognose steht die Wiedererlangung der Ertragskraft im Mittelpunkt.

Die Rolle von Nachträgen

Ein typisches Phänomen bei Bauunternehmen und Bauhandwerksunternehmen war in der Vergangenheit, dass die Schwierigkeiten häufig mit zusätzlichen Leistungen (Nachträgen) verbunden waren. Aus Sicht der Unternehmen waren zusätzliche Leistungen erbracht worden, die vom Auftraggeber nicht oder nur zu einem geringen Teil anerkannt wurden. Die Folge waren und sind heute oftmals langfristige Rechtstreitigkeiten, die sich über mehrere Jahre hinziehen.

Die Unternehmen stehen hier oftmals vor einem strategischen Dilemma: Sie können ein (geringes) Angebot ihres Auftraggebers akzeptieren oder sie lassen sich auf einen langfristigen Rechtsstreit ein.
Problematisch ist dies auch deshalb, weil kein kurzfristiger Liquiditätszufluss zu erwarten ist, sondern dieser oftmals in langjährigen Rechtsstreiten erfochten werden muss.

Rechtliche Grundlagen

Grundlage von Bauverträgen ist, wenn es sich nicht um Aufträge von privaten Auftraggebern handelt, in der Regel die VOB/B. Diese ordnet an, dass Mehrleistungen zu vergüten sind (§ 2 Abs. 6 VOB/B). Der Auftraggeber hat das Recht zur Anordnung der Mehrleistung. Hier ist aber in vielen Fällen strittig, ob es sich tatsächlich um eine Mehrleistung handelt, die nicht durch den Vertrag gedeckt ist. Weiterhin wird man sich oftmals nicht über die Höhe der Vergütung einig sein.

Seit 2018 existiert darüber hinaus eine Regelung im BGB. Diese besagt, dass sich die Vertragsparteien innerhalb von 30 Tagen einigen sollen (650b BGB). Erst danach besteht ein Anordnungsrecht. Darüber hinaus erhält das ausführende Unternehmen das Recht, dass er 80% seiner Nachtragssumme in Rechnung stellen darf (§ 650c BGB). Darüber hinaus wird dem Unternehmen das Recht einer einstweiligen Verfügung eingeräumt, so dass er kurzfristig seinen Anspruch durchsetzen kann (§650d BGB).

Obwohl diese Regelungen ursprünglich nur für die BGB-Verträge galten, hat die Rechtsprechung inzwischen entschieden, dass hier im Bereich der VOB eine Regelungslücke besteht. Dies hat zur Folge, dass die Regelungen auch in der VOB anwendbar sind.

Bedeutung für die Fortführungs- und Fortbestehensprognose

Für die Begutachtung durch den Ersteller einer Fortführungsprognose war die Werthaltigkeit eines Nachtragsanspruchs bisher oftmals nur schwer zu überprüfen. Dazu kommt, dass auch nicht mit einem zeitnahen Zufluss zu rechnen ist.

Durch die Neuregelungen im BGB, die auch für die VOB-Verträge greifen, hat sich das Bild grundlegend gewandelt: Im Wege einer einstweiligen Verfügung kann nunmehr die Werthaltigkeit erhärtet werden. Gleichzeitig besteht die berechtigte Chance, dass das Gericht zugunsten des Auftragnehmers entscheidet, so dass es auch zu einer Zahlung des Auftraggebers kommt.

Während durch die (mögliche) Werthaltigkeit der Forderung die Fortführungsprognose verbessert wird, erleichtert die Zahlungsverpflichtung des Auftraggebers auch die Verbesserung der Fortbestehensprognose.

Unsicherheiten durch Einbeziehung von Nachträgen

Man muss diese Aspekte gerade auch im Hinblick auf die Situation der involvierten Parteien sehen. So ist die Geschäftsführung eines Unternehmens mit der Gefahr konfrontiert, dass sie sich möglicherweise der Insolvenzverschleppung aussetzt.

Der Ersteller eines Gutachtens soll die Wahrscheinlichkeit der Fortführung bescheinigen. Dies ist vor dem angerissenen Hintergrund und der Unsicherheit, mit der die Nachträge behaftet sind, oftmals sehr schwierig.

Weiterhin ist dies auch für die Adressaten der Fortführungsprognose mit großen Unsicherheiten behaftet. Dies sind vor allem die Gläubiger und die Lieferanten. Diese neigen – aus nachvollziehbaren Gründen – zur Vorsicht und taten sich bisher mit der Einbeziehung von Nachträgen sehr schwer.

Situation aus Sicht der Auftraggeber

Auf der anderen Seite stehen die Auftraggeber. Diese konnten – vor allem wenn sie um die Schwäche der Gegenseite wussten – versuchen, das Problem auszusitzen. Zumal auch im Falle der Insolvenz schnell hohe Gegenforderungen geltend gemacht werden können, die einem möglichen Insolvenzverwalter den „Spaß“ an der gerichtlichen Geltendmachung verderben konnte.

Durch die geänderte Gesetzeslage steht der Auftraggeber heute vor einem anderen Problem: Selbst wenn er Nachträge für ungerechtfertigt hält, so muss er den Nachweis unmittelbar führen und das Gericht überzeugen. Sollte er verurteilt werden, so hat er möglicherweise nur einen Rückforderungsanspruch in Höhe einer Überzahlung. Seine strategische Situation hat sich damit deutlich verschlechtert.

Verbesserungen durch neue Gesetzeslage

Es ist daher davon auszugehen, dass hier zukünftig möglicherweise schnellere und – aus Sicht des Auftragnehmers – bessere Kompromisse erzielt werden können.

Für die Geschäftsführung und die Gutachtenersteller ergibt sich u. E. auch insofern eine Verbesserung, als dass erst die spätere Änderung in der Hauptsacheentscheidung die Rechtslage wieder ändert, also erst dann möglicherweise Illiquidität und / oder Überschuldung eintritt. Damit verringert sich das Risiko für die betroffenen Gruppen entscheidend.

Die Autoren: Martina Stegmann und Werner Broeckmann, Mitglieder der Fachgruppe Sanierung im Bundesverband „Die KMU-Berater“ e.V.

Werner Broeckmann Portraitfoto
Werner Broeckmann
Martina Stegmann, stehend
Martina Stegmann

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